[오성환의 지식재산권 이야기]특허 침해로 고소하려면?

특허 침해와 관련해 많은 법정 공방이 벌어진다. 그렇다면 특허 침해에 대해 우리 법은 어떻게 규정하고 있을까.
특허법 제225조 제1항에 따라 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대해서는 7년 이하의 징역이나 1억원의 벌금에 처한다. 본 죄는 상표권 침해죄와는 달리 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄다.
고소란 범죄의 피해자 등이 수사기관에 대해 범죄사실을 신고함으로써 그 소추를 구하는 의사표시를 말한다. 고소는 형사소송법의 규정에 따라 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 다. 범인을 해야한다. 범인을 알게 된 이후에 범죄가 종료된 때 해당 범죄 종료시점부터 고소기간이 진행된다.

침해가 성립하기 위해서는 그 특허권이 유효해야 한다. 일반 범죄와 같이 ▲범죄구성요건에 해당할 것(대상물이 특허발명의 기술적 범위에 속할 것 등) ▲행위가 위법할 것 ▲행위자에게 책임이 있을 것(유책성) 등 3가지 요건을 필요로 한다. 1가지만 결여되도 범죄는 성립치 않는다.


특허권 침해죄와 관련해서는 특별히 과실범 처벌규정을 두고 있지 않아 고의범만 처벌한다. 다만 특허권의 존재를 알고 있으면서 자기의 행위가 특허권을 침해하지 않는다고 확신하는 경우 합리적 근거가 있다면 고의는 조각될 수 있다.

침해죄에 해당하는 행위를 조성한 물건은 특허법 제231조 제1항에 따라 몰수하거나 피해자 청구에 따라 그 물건을 피해자에게 교부할 것을 선고해야 한다. 몰수란 형법상 형의 일종으로서 범죄행위와 관련된 재산의 박탈을 내용을 하는 재산형을 말한다.

특허권 침해죄의 주체는 자연인이다. 이에 따라 개인·법인의 종업원이 특허권을 침해한 때에도 죄의 주체는 종업원이다. 다만 법인 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 침해죄의 행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 법인에는 3억원 이하의 벌금형을 부과한다. 개인일 경우 1억원 이하의 벌금형에 처한다.
실무적으론 특허 무효율이 높아 기소 후 특허가 소급 무효될 가능성이 높다. 특허발명과 침해품의 각각 구성 간에 비교 판단하는 경우 기술적인 전문 지식이 필요하므로 침해판단에 확신을 가지기 어려운 것이 현실이다. 이런 부분 때문에 실제 특허권자의 형사 고소로 기소까지 진행되는 경우는 많지 않다.


오히려 특허권자가 섣불리 형사고소를 했다가 기소중지 및 무혐의 처분 등을 받게 되면 피고소인이 특허침해를 하지 않은 것으로 판단 받았다고 생각한다. 형사고소 이후 해당 특허권자가 피고소인과 라이센싱 협상을 하거나 민사소송할 경우 어려움을 겪을 수 있으므로 형사고소는 신중을 기해야 한다.

■ 오성환 법무법인(유한) 바른 파트너 변호사·변리사 약력

▲ 카이스트 대학원 공학석사
▲ 고려대 대학원 법학과 지식재산권법 박사수료
▲ 대한변호사협회 등록 지식재산권법 전문변호사
▲ 특허청 특허제도·특허법 개정담당 사무관
▲ 성균관대 지식재산권법 겸임교수
▲ ‘실무에서 바로 쓰는 특허분쟁 지침서’ 저자