[시대좌담]수사-기소 완전 분리로 억울한 눈물 사라질까

개정 형사소송법(형소법)이 오는 10월 시행되면 가장 우려하는 부분은 무엇일까. 서울고등법원 부장판사를 지낸 강민구 변호사(법무법인 도울)는 "경찰의 부실 수사를 바로잡을 실효적 장치가 사라진다"며 검찰의 보완수사권 폐지가 가져올 후과를 걱정했다. 반면 일선 경찰서 강력범죄수사팀장 출신인 도주호 변호사(법무법인 LX)는 특별사법경찰관(특사경)에 대한 검사의 지휘 폐지를 꼽았다. 도 변호사는 "특사경 자리는 애초 형사 절차를 전제로 설계된 자리가 아닌데, (검사의 지휘권을 없앤) 개정 형소법의 변화 폭이 급진적이어서 특사경 지정 전에 형사사법 절차에 대한 제대로 된 교육이 필요하다"고 강조했다.

서울중앙지검 1차장을 지낸 검찰 출신 박승환 변호사(법무법인 태평양)는 "공소청 검사에게 보완수사권을 주지 않음으로써 사건 처리의 신속성과 적정성 모두에 부정적 영향을 줄 것"이라며 "경찰이 수사를 전담한다면 소위 전건 송치를 통해 (불기소 사건까지) 모든 사건을 검찰에 송치하도록 해야 한다"고 말했다. 개정 형소법이 제대로 자리 잡기 위한 [시대]의 10가지 질문에 대한 경찰과 검찰, 판사 출신 변호사의 해법을 ①회에 이어 소개한다.

-일부 기업인에 대해 구속될 때까지 구속영장을 반복 청구하거나 수십 차례에 걸쳐 한 기업을 압수수색 하는 등 '과도한 영장 남발'에 대한 문제가 꾸준히 제기돼 왔다. 검사가 직접 영장을 청구할 수 없게 되면 이런 수사 관행에도 변화가 있을 것이라고 보나.

▶경찰 출신 도주호 변호사: 기업에 대한 반복적인 압수수색이나 구속영장 재청구는 대부분 검찰이 직접 수사한 사건에서 나왔다. 경찰이나 중대범죄수사청(중수청)에서 같은 방식으로 수사하면 영장 신청 주체만 바뀌고 결과는 같을 것이다. 다만 개정 형소법에는 영장 반복 청구를 막을 장치가 들어갔다. 같은 범죄사실로 다시 구속영장을 청구할 때 그 취지와 이유를 적도록 한 규정이 경찰의 영장 신청 단계에도 준용된다. 압수수색 영장 분야에서는 압수·수색·검증의 개시부터 종료까지 전 과정을 영상녹화 하도록 했다. 그 영상을 피의자와 변호인이 열람·복사할 수 있다. 그동안 영장 범위를 넘는 탐색이나 참여권 침해를 다툴 때는 기억과 메모를 바탕으로 싸웠는데, 앞으로는 영상이 남는다. 준항고나 증거능력 배제 주장의 근거가 훨씬 단단해질 것이다. 단, 이 조항은 장비 확보를 이유로 개정안 공포 후 1년이 지나야 시행된다.(2027년 8월 4일 시행 예정)

▶검찰 출신 박승환 변호사: 검찰청이 공소청과 중수청으로 나뉘고, 수사기관이 중수청, 경찰, 특사경 등으로 다변화됨에 따라 수사 총량이 증가할 것으로 예상된다. 앞으로 수사기관의 영장 신청은 공소청으로 집중될 텐데, 공소청 검사의 사법 통제 기능이 더욱 중요하게 부각될 것으로 보인다. 이 부분은 피의자 방어권 행사에 긍정적으로 작용할 여지가 있다.

▶판사 출신 강민구 변호사: 영장 남발의 주체가 검사에서 경찰이나 중수청으로 바뀔 뿐 문제가 완전히 사라진다고 보기는 어렵다. 수사기관의 명칭을 바꾸는 것만으로 수사권 남용은 통제되지 않는다. 이를 막으려면 영장제도 자체를 정교하게 고쳐야 한다. 동일 사건에서 압수수색 영장을 다시 신청할 때는 종전 영장의 집행 결과, 중복되는 압수 대상, 새로 발견된 증거를 모두 법원에 제출하도록 해야 한다. 반복 영장 발부는 새로운 중대한 사정이 있을 때만 허용되고, 법원은 필요성·상당성·비례성을 별도로 심사해야 한다. 디지털 압수수색 영장에는 대상 기기, 계정, 기간, 검색어, 범죄사실과의 관련성, 제3자 정보의 폐기 방법을 구체적으로 기재해야 한다. 수사기관이 일단 모든 자료를 복제한 뒤 별건 혐의를 찾는 이른바 '저인망식 수사'는 엄격히 차단해야 한다. 개정 형소법이 압수수색 과정을 영상 녹화하고, 형사사법정보시스템 기록을 강화한 것은 긍정적이다. 다만 기록을 남기는 데만 그쳐서는 안 되고, 법원과 변호인이 이를 실제로 열람해 영장 집행의 적법성을 다툴 수 있어야 한다.

-개정 형소법에는 공소기각 사유로 '중대한 위법 수사'와 '소추 재량권을 현저히 이탈한 경우'가 추가됐다. 이 부분은 향후 형사 재판에 어떤 영향을 미칠 것으로 보나.

▶도 변호사: 이 제도 자체는 필요하다. 압수수색 절차가 위법했다거나, 조사 과정에서 회유하고 유도해 함정에 가까운 방식으로 자백받았다거나, 참고인을 부당하게 이용했을 경우에도 재판이 그대로 진행된다면 그게 이상한 것이다. 다만 조문에 대해 짚을 부분이 있다. 대법원은 소추 재량권 일탈을 공소권 남용으로 인정하는 데 매우 엄격하다. 단순한 직무상 과실로는 부족하고 미필적으로라도 어떤 의도가 있어야 한다고 본다. 신설된 조항에는 '의도' 요건이 들어있지 않다. 문언만 보면 판례보다 넓게 읽힐 여지가 있다. 그렇다면 실무에서 공소기각을 다투는 시도가 늘어날 것이다. 다만 해석 권한은 법원에 있기에 실제 인용은 여전히 드물 것으로 보인다.

▶박 변호사: 법원의 공소기각은 기본적으로 공소제기에 형식적인 흠결이 있거나 명확한 잘못이 있는 경우 실체 판단 없이 형사재판을 종료시키는 제도다. 개정 형소법에 포함된 '중대한 위법 수사'와 '소추재량권의 현저한 일탈'은 개념이 명확하지 않다. 누군가 '중대한 위법'을 주장할 경우 어디까지를 중대하다고 할지 판단하려면 형식만을 따져서는 안 된다. 결국 이 사건이 어떤 내용인지, 어떤 식으로 압수수색이 이뤄졌는지 등 실체 판단까지 할 수밖에 없다. 이런 점에서 기존 형소법에 있던 공소기각 사유와는 결이 다른 조항이 추가된 것이다. 형식뿐 아니라 실체적 내용까지 판단해야 하는 만큼 앞으로 재판이 길어질 수밖에 없다.

▶강 변호사: 공소권 남용을 인정한 판례는 단순한 수사상 과실만으로는 부족하고, 검사의 자의적인 공소권 행사, 피고인의 실질적 불이익, 적어도 미필적 의도까지 요구해 왔다. 개정 조문은 이러한 제한 요건을 모두 적시하지 않고 추상적 표현만 두었다. 앞으로 ▲어느 정도의 위법이 '중대한 위법'인지 ▲위법 수사와 공소제기 사이에 어느 정도 인과관계가 필요한지 ▲일부 증거만 위법하게 수집된 경우 전체 공소를 기각할 것인지 ▲고소권 남용에 검사의 고의나 자의성이 필요한지 등의 쟁점을 두고 모든 중요 사건에서 다툴 수 있다. 피고인들이 공소기각 주장을 적극적으로 제기하면서 별도의 증거조사와 항고·상고까지 이어질 가능성이 높아 재판 지연 우려는 현실로 나타날 것이다. 개정 형소법 시행 전에 판단 기준을 더 구체화하거나 시행 초기 대법원이 엄격하고 통일된 기준을 조속히 제시해야 한다.

-피의자나 피고인에게 여러 조건을 걸어 구속영장을 발부하는 동시에 석방하는 '조건부 석방' 제도는 이번 개정 형소법 논의 과정에서 빠졌다. 조건부 석방 제도는 피의자 인권 보호 방안으로 거론돼온 것인데, 이에 대한 생각은?

▶도 변호사: 이번 개정안에서 빠진 것 중 가장 아쉬운 부분이고, 이후 보완 논의에 반드시 포함돼야 한다고 생각한다. 현재는 구속이냐 석방이냐, 둘 중 하나만 있다. 중간이 없다. 실제 사건은 그렇게 딱 갈리지 않는다. 도주 우려는 크지 않은데 증거인멸이 걱정되는 경우, 반대로 증거는 이미 다 확보됐는데 소재가 불명확한 경우도 있다. 이런 사건에서 수사기관은 구속하지 않으면 통제할 방법이 없다는 이유로 구속을 선택하게 된다. 그러나 특정 시간대 주거 제한이나 피해자 접근 금지, 출국 금지 같은 조치로도 (피의자나 피고인) 관리가 가능하다. 기업 사건은 더욱 그렇다. 대표가 구속되면 회사 전체가 멈추고 그 피해는 직원과 거래처로 이어진다. 혐의 입증과 무관한 손해다. 조건부 석방이 있으면 훨씬 비례적인 대응이 가능하다. 물론 준비할 것은 있다. 전자장치 관리 인력과 시스템이 필요하고, 조건을 어겼을 때 신속하게 구속하는 절차가 실제로 작동해야 한다. 그렇지 않다면 제도는 유명무실해진다.

▶박 변호사: 우리나라는 검사의 영장 심사, 판사의 구속 전 피의자 심문, 구속적부심, 보석 등 단계별로 충분한 석방 제도를 갖추고 있다고 생각한다. 이미 구속적부심, 보석 등에서 보증금, 거주 조건, 전자장치 부착 등 일정한 조건을 부가할 수 있으므로 추가로 조건부 구속·석방 제도를 도입하는 것은 형사 시스템을 복잡하게 만들어 사법비용을 증가시킬 우려가 있다.

▶강 변호사: 조건부 석방 제도 도입에 적극 찬성하며 이번 개정안에서 제외된 것은 매우 아쉽다고 생각한다. 재판부가 구속 여부를 판단할 때 '구속'과 '완전한 석방'만 선택할 수 있는 것은 지나치게 경직된 구조다. 조건부 석방은 무죄추정 원칙과 불구속 수사 원칙을 실질화하면서도 피해자와 증인을 보호할 수 있는 제도다. 피의자는 생업과 가족관계를 유지하면서 변호인과 충분히 방어를 준비할 수 있다. 구치소 과밀 문제를 줄이는 효과도 있다.
다만 돈이 많은 사람만 석방되는 제도가 되어서는 안 된다. 현금 보증보다는 사건별 위험에 맞춘 비금전적 조건을 우선해야 하고, 전자장치 부착도 최소한의 범위에서만 허용해야 한다. 조건 위반이 있었다고 해서 자동으로 구속할 것이 아니라 고의성과 위반의 중대성을 법관이 신속하게 심사한 뒤 구속 여부를 결정해야 한다. 조건의 필요성도 정기적으로 재심사해야 한다. 36년간 재판하면서 느낀 것은 구속이 곧 정의는 아니라는 점이다. 필요한 사람은 구속하되, 인권을 덜 침해하는 방법으로 목적을 달성할 수 있다면 그 수단을 선택하는 것이 헌법상 비례원칙에 부합한다.

-현재 검찰청 공판부 검사는 300명 정도다. 오는 10월 검찰청이 공소청으로 바뀌고, 검사의 수사권이 완전히 사라짐에 따라 공소청 검사 2200여명 중 상당수가 공판 업무를 맡게 된다. 이런 변화는 앞으로 재판에 어떤 영향을 미칠 것으로 보나.

▶도 변호사: 이번 개편에서 가장 높이 평가할 일이다. 재판이 실질화될 가능성이 크다. 지금은 공판검사 한 사람이 감당하는 사건 수가 너무 많다. 기록을 충분히 읽지 못한 채 단출한 공판카드에 의존해 법정에 들어오는 일이 대부분이었다. 공판 인력이 늘면 2가지 변화를 예상할 수 있다. 첫째, 쪼개기 기소가 안 된다. 지금까지는 검사가 일단 기소해 놓고 재판하면서 부족한 부분을 채우는 경우가 많았다. 앞으로는 그럴 수 없다. 기소하는 시점에 이미 유죄를 받을 수 있는 상태여야 한다. 둘째, 공판까지 생각하고 수사해야 한다. 경찰 수사의 끝은 '송치냐 불송치냐', '구속이냐 불구속이냐'였다. 그 뒤에 검찰에서 불기소가 되든, 법정에서 무죄가 나오든 수사관에겐 아무 영향이 없었다. 이제는 검사가 직접 수사할 수 없기에 경찰이 수집한 증거가 재판에서 어떻게 사용될지를 염두에 두고 수사의 완결성을 높여야 한다.

▶박 변호사: 공소청에 직접 수사 기능이 없어지는 대신 영장심사, 공소제기 및 유지, 범죄수익 환수를 포함한 집행 업무에 검사가 골고루 배치될 것으로 보인다. 현재 검사 정원이 2200여명 정도이므로 공판부 검사의 인력이 어느 정도 증가는 하겠지만 여전히 공소제기 여부와 보완수사 필요성을 판단하는 형사부 인력이 가장 많이 필요하다. 영장심사를 담당하는 인권보호부도 대폭 확대될 것이므로 검사들이 인권보호부(영장심사), 형사부(공소제기), 공판부(공소유지), 범죄수익환수부(형집행) 등에 적절히 배치될 것이다.
개인적으로는 검사의 인지 수사를 배제하는 대신 송치 사건에 대한 보완수사권을 부여했다면 이러한 방향의 인력 재편이 공소청 본연의 역할 수행에 분명히 긍정적인 영향을 미쳤을 것이라고 생각한다. 다만 보완수사권이 없어져서 공소 제기까지 절차가 지연되고, 공소유지 단계에서 추가 증거 보완이 많이 필요할 것으로 예상되는 만큼 형사부와 공판부 검사의 증가가 공소제기 및 유지의 적절성과 효율성 제고로 이어질지는 지켜봐야 할 것 같다.

▶강 변호사: 공판 전담 검사가 늘어나는 것은 원칙적으로 바람직하다. 지금까지 검찰은 수사부서에 우수 인력이 집중되고 공판부는 상대적으로 소외된 측면이 있었다. 공판검사가 한 사건을 충실히 연구하고, 피해자와 소통하며 법정에서 증거와 법리를 치열하게 다툰다면 공판중심주의를 강화할 수 있다. 그러나 인원만 늘린다고 해결되지는 않는다. 수사에 관여하지 않은 검사가 기록만 넘겨받아 공판을 담당하면 사실관계를 제대로 파악하지 못한 채 경찰 기록을 낭독하는 수준에 머물 수 있다. 경찰은 처음부터 법정에서 유죄 입증이 가능한 수준의 수사기록을 만들어야 하므로 책임과 업무 부담이 커진다. 공소청 검사는 경찰 기록을 기계적으로 받아들이지 말고 유죄와 무죄 가능성을 모두 검토해야 한다. 법원은 공판이 충실해질 수 있지만, 수사 누락과 공소기각 여부를 둘러싼 절차적 다툼이 늘어 재판이 장기화될 가능성에도 대비해야 한다. 사건 접수부터 확정판결까지 한 명의 책임검사가 계속 관여하는 '사건 전담제'도 도입할 필요가 있다.

-마지막으로 개정 형소법 내용 중 가장 우려하는 문제를 하나만 꼽는다면?

▶도 변호사: 경찰 이야기만 나오는데, 특사경이 훨씬 큰 문제라고 본다. 이번 개정으로 특사경에 대한 검사의 수사 지휘권이 없어지고 상호 협력 관계로 바뀌었다. 특사경 자리는 애초 형사절차를 전제로 설계된 자리가 아니다. 경찰은 그나마 임용 때 형법·형소법을 공부하고 승진 시험도 본다. 그런데도 부족하다는 질타를 받는다. 특사경은 아예 그런 제도가 없다. 순환 배치가 이뤄지는 가운데 어느 날 갑자기 사법권이 생기는 것이다. 게다가 특사경은 인허가, 과태료, 행정조사 같은 강력한 행정 권한을 함께 갖고 있다.
그런데도 개정의 변화 폭은 (경찰과 비교해) 특사경 쪽이 훨씬 급진적이다. 경찰은 2021년 개정으로 검사의 수사 지휘에서 협력 관계로 한 번 옮겨왔는데, 특사경은 중간 단계가 생략됐다. 게다가 경찰은 그동안 사건이 끝나는 시점에 통제받았지만, 특사경은 '이 사람 입건할까요? 말까요?'처럼 수사 시작부터 검사에게 물었다.
보완장치도 경찰만큼 갖춰져 있지 않다. 경찰 사건은 적정한 보완수사를 기대하기 어려우면 중수청 등 다른 수사기관으로 넘길 수 있는데, 특사경 사건은 그 분야를 대신 수사할 기관이 마땅치 않다. 검사가 할 수 있는 건 계속 보완수사를 요구하는 것뿐이다. 전건 송치가 유지된 것은 다행이지만 그건 사후 검토일 뿐 진행 중인 수사에 개입할 방법은 없다. 특사경으로 지정되기 전에 제대로 교육받고, 형사 절차를 익히는 과정이 필요하다. 지금처럼 짧은 실무 교육으로 때우면 안 된다.

▶박 변호사: 가장 큰 문제는 기소 여부를 판단하는 공소청 검사에게 보완수사권을 주지 않음으로써 사건 처리의 신속성과 적정성 모두에 부정적 영향을 줄 것이란 점이다. 경찰이 수사를 전담한다면 불기소 결정권을 주어서는 안 된다. 소위 전건 송치를 통해 (불기소 사건까지) 모든 사건을 검찰에 송치하도록 해야 한다. 또 행정부처 소속인 특사경에 대한 검사의 수사 지휘권 삭제로 준사법 작용과 행정 작용의 혼합이 발생하게 됐다. 증거와 법리에 의해 판단이 이뤄져야 할 준사법 작용이 정무적 고려와 지시 명령에 의해 이루어지는 행정 작용의 영향을 받을 가능성이 커졌다.

▶강 변호사: 경찰의 부실·편향·암장 수사를 독립된 다른 기관이 직접 바로잡을 수 있는 실효적인 장치가 사라진다는 점이 가장 우려스럽다. 검찰의 보완수사권까지 없애면 검사는 경찰이 보여준 기록 안에서만 판단해야 한다. 기록에 없는 증거, 의도적으로 누락한 사실, 수사관의 이해충돌은 보완수사 요구만으로 발견하기 어렵다. 그 피해는 피해자에게만 돌아가지 않는다. 편향된 경찰 수사로 억울하게 혐의를 받는 피의자 역시 다른 기관의 직접적인 재검증을 받을 기회를 잃게 된다.
수사와 기소의 분리는 권력 분산을 위한 개혁이어야 한다. 그런데 수사권을 경찰과 중수청에 집중시키고 공소청에는 종이 위의 요구권만 준다면, 이는 권력 분산이 아니라 견제 없는 수사권 집중이 될 수 있다. 형사사법 개혁의 최종 기준은 어느 기관이 더 많은 권한을 갖느냐가 아니라 억울한 피해자와 피의자가 줄어드느냐에 있어야 한다. <끝>